这一宪法机制的显明特征是，依据特定的程序将国家的权力集中到一个机构，该机构就拥有了常态下其所不拥有的紧急权力，从而实现秩序的国家控制。

立法机关为保护公民基本权利有义务建立相关法律制度，保障公民基本权利的实现，因此立法机关依据宪法基本权利条款在民法中设立人格权是其履行国家保护义务，提供制度性保障的积极行为。2.基本权利作为客观法也不能直接适用于私法领域。

民法人格权亦不能成为公民对抗国家的武器。以宪法权利为根据的请求权与以民法权利为根据的请求权分别是公民针对公权力机关的权利主张和私人针对私人的权利主张，宪法权利不可能适用于私法领域。[48]德国学者称之为框架权利，参见[德]迪特尔？梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第807-808页。其防御国家权力的范围也扩展到立法权，以防止其可能通过修改宪法缩小公民自由的范围，损害公民权利。当然，宪法区分于私法的一个重要方面在于明确公权力的范围，其本身并不能阻断宪法对私法的渗透，宪法对市民社会的渗透是宪法的应有之义，是宪法客观法属性的延伸，但这种渗透绝非所谓的宪法私法化，如果宪法规定直接作为私法裁判的依据，容易混淆宪法和私法的界限。

而作为客观价值秩序的基本权利只对国家机关产生直接约束效力，不是个人的主观权利，更不是私法权利。[7]对人格权内涵的不同理解，导致关于人格权属性的争论往往陷入自说自话的尴尬境地。[50]民事事件与行政事件之划分，在普通法院之外，另设行政法院之国家恒为困难之问题。

例如，行政主体的公物购买或者采购行为、公产的出售出租行为，无法采取单方行政处理方式，其采取的买卖行为实属民事合同，并不是含有公权力作用的行政协议。1927年钟赓言出版的《行政法总论》是我国第一本行政法教科书，作者已经对日后我国理论与实务界的行政法的用语、基础理论，都勾勒出一个清晰的结构。基于我国的行政文化、私法文化和法政策现状，最理想的方式就是以政府合同取代行政协议，只要某项合同符合三公中的一项要素，便启动行政诉讼的司法审查程序。在笔者看来，土地等财产的占用或使用者经常是行政主体的延伸，二者之间存在着授权或者委托关系，实际上包含着行政主体向私人的权力授予。

因此，该私人与另一个私人所缔结的合同，属于行政合同。行政协议通常是对行政处分或高权的事实行为的替代。

它们并非行政机关单方的命令与服从的高权行为，这种行政私法也要接受依法行政原则的限制，它们要么没有公权力内容，要么公权力行为不足以发生公法上的法律关系。在行政合同司法审查中，我国大陆地区的法院分别以(1)主体的法定性、(2)主体地位不平等、(3)行政职责为前提、(4)行政主体具有优益权、(5)行政目标为合同目的、(6)适用行政法规范、(7)行政法上的权利义务等，作为行政合同区别于民事合同的特征。[9]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第195-196页。(3)约定内容涉及人民公法上的权益或义务。

合同是对未来的一种制度安排，这种安排意味着交易风险，缔约人都应为自己的缔约决策风险负责。(2)优势地位，如有显然偏袒行政机关一方的合同条款。例如，在某项污水处理事业的PPP公私合作中，中方企业和外企签订了合作企业合同，设立并经营合作企业。民法学者对合同平等性的误解，直接导致了他们对行政合同制度的否定。

民事合同的平等关系也是一种假设，真正力量平等的当事人是不存在的，他们之间只是动态的平等。根据代表理论，两个私人中如果有一人是行政机关的代表，则所缔结的合同是行政合同。

一、平等性不是行政协议的核心问题 (一)合同之内的权力 平等和行政特权，历来是行政合同存在和争议的焦点问题之一。契约交换的前提是个体的差异性。

行政借助民间团体或私人之专业力量完成行政事务，如果行政机关实质上对私人有完全支配主导影响力量，那么作出委托的行政机关就是责任主体。这三公分别是：(1)公共权力的使用，包括行政主体委托行使公共权力，而自己隐身背后。政府合同与行政协议是两个概念。[28] 以上观点表明，海峡两岸关于行政合同识别的标准，大致相同。如若担负对价的赔偿责任，那还是权利吗？相反，民事合同缔约人擅自解除合同的行为，并不是权利，也不具有合法性，而是违约行为。[52]台湾地区司法院大法官释字第348号之大法官李志鹏《不同意见书》(1994年5月20日)。

我们看不见物体，却能检测到力的作用。[24]台湾地区司法院大法官释字第533号之大法官吴庚《协同意见书(》2001年11月16日)。

[15] 二、合意是行政协议与民事合同识别的最大公约数 (一)行政协议是交换关系的产物 我国秉承大陆法系的行政合同理论与制度，一开始，就被‘卡住在公、私法契约的区别问题上。[13]于立深：《契约方法论》，北京大学出版社2007年版，第104页。

我们宜找到一条更加简易的解决合同纠纷的标准。台湾地区行政契约法所遭际的问题，在大背景下是合作行政和概念行政法学两个面相的问题，行政法学界和实务界不断趋于稳定的合同识别标准认定和案件类型的归纳，与祖国大陆发生的行政合同制度面临的问题十分相似。

100年来，海峡两岸有关行政协议(合同)理论和制度的争议，无论是术语、概念的使用，还是平等、合意、特权、优益权、强制等问题的争执，都指向一个核心问题：行政协议标准的判断。其三，寻找单一的标准，能否从高权转向低权？行政协议中的权力要素呈现出强弱的差别，政府特许经营合同中的强制要素表现在公共利益的管制上，但是政府特许经营与政府采购合同也有趋同的倾向。胡庆馀堂祖产所有人志森申诉军政府行为违法，民国政府内政部遂作出返还财产给志森的行政处分。中国正在兴起的公私合作行政中，逐渐使用了政府合同概念。

节约资源削减污染物排放量协议。契约合意则是行政协议与民事合同之间最大的公约数。

[30]租地契约是典型的国库行政行为，行政机关不以公权力优越地位所签订的契约，是代表国库与人民进行民事行为，其约，属于民事契约。虽然法国的缔约相对人财务平衡原则，似乎意味着政府以埋单和砸钱的方式，纵容了自己的缔约决策失误，实际上是用纳税人的钱补救行政权力的错误使用。

[41]实际上，在土地征收中，是以强制手段促成了合同缔结。政府合同替代行政协议，其分别以公共任务、公共目的、公共权力、公共财物作为各自独立的判断标准，不会导致合同制度在司法救济渠道上的分裂，也不会影响国民的诉权、法官的司法公正性以及司法效率。

[40]台湾地区司法院大法官释字第533号之《解释文》(2001年11月16日)。[35]可见，台湾行政法理论否认了单纯以行政或者公法目的，作为判断行政契约的标准。因此任何合同都是在力量可能均衡的状态下，才会出现，即所有的合同关系只能以一定的平等力量为基础。公权力的作用，作为民事合同与行政协议识别的最小公倍数，主要指向行政权力的单方作用能力。

土地出让金并非财产权交易的一种对价。健康保险局与保险医事服务机构所生履约争议，民事法院和行政法院均裁定是民法上契约行为，属私权争议，而大法官解释认为是行政契约，因为全民健康保险是强制性的社会保险，攸关全体国民福祉，具有公法性质。

在行政法上，公权力不是物体，其犹如物体之下或之间的引力波，它是客观存在的。无论合同研究还是司法审查，前提之一是要找到行政协议的判断标准，这个标准即使不是一条最纯粹的、最单一的标准，也应该是一条最核心和最合适的标准。

吴小妹诉上海轨道交通申嘉线发展有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，上海市第二中级法院[2009]沪二中民行终字第8号民事判决书。在行政主体隐身的合同关系中，公权力恰恰可能发挥了作用。

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