93有学者指出，不利解释是对格式条款双方强弱对比悬殊引发的实质不公平的矫正。

其次，扩张论与新法的程序规定是否相称也不无疑问。此外，扩张行政处罚种类，意味着司法机关可以对更多的行政行为做出变更判决。

这种立法模式将中间类型行为乃至部分行使狭义行政管理权的行政命令行为纳入处罚种类之中。[33]参见王贵松：《论行政处罚的制裁性》，载《法商研究》2020年第6期，第23页。另外，任何人都没有违法生产经营的权利，停止和改正违法行为乃当然之理，因而责令停产停业、责令关闭等责令类行为也没有对违法者科处额外负担，其目的也不是谴责违法行为，而是制止、纠正违法行为。[19]在主张扩大地方的行政处罚设定权时，他们并不满足囿于旧法第8条列举的处罚种类，而是主张将名誉罚、信誉罚等新型行为措施纳入地方立法可以设定的处罚种类中。[93]然而，无论是德国模式还是我国台湾地区模式，狭义行政管理权与行政处罚权都有精准的法律规制，二者相互区别，各依各法。

例如，新法第63条规定在做出较大数额罚款、没收较大数额违法所得、没收较大数额非法财物、降低资质等级、吊销许可证件、责令停产停业、责令关闭、限制从业等较重的行政处罚时，应当组织听证。[93]见前注[75]，洪家殷书，第278、322页。那么，刑法上如何理解处罚的内涵呢？是否刑法规定的所有限制个人权益的行为措施都是刑事处罚呢？理解刑事处罚内涵的关键就在于如何认识刑罚与保安处分的关系，质言之，刑罚之外是否还存在着其他种类的刑事不利益处分。

行政处罚适用的法律规则具有鲜明的特色。[68]行政处罚权在我国并未遭到真正的抵抗，始终处于与狭义行政管理权相辅相成、浑然一体的状态。[80]另一方面，一些措施虽然科处额外负担，但是否具备非难要素值得怀疑。对于这个问题，学理上曾经存在着一元主义与二元主义之争。

[15]同样，还有一些学者认为，《行政处罚法》修改必须回应时代背景的变化，应当通过事前对风险的预警和防范控制风险，增加风险预防的法律目标。类似的主动公开信息的规则在《食品安全法》《药品管理法》等其他法律法规中也大量存在。

[2]参见全国人大常委会法制工作委员会国家法、行政法室编著：《中华人民共和国行政处罚法讲话》，法律出版社1996年版，第33页。然而，笔者认为公共治理能力的提升与扩张行政处罚种类并无直接关联。[76]另外，二者调整对象和具体目的的不同导致二者采取的手段也不相同。而且，像责令停止行为和责令停产停业，制裁目的的违法事实公布和信息公开目的的违法事实公布这些本身极为接近的行为措施，一部分可以适用变更判决，一部分不可以适用变更判决，不仅其合理性值得怀疑，而且也会给实践中的法律适用带来困扰。

随着社会治理方式不断转变、社会治理手段不断创新，行政处罚种类反映出不够用的问题。例如，《食品安全法》第136条规定：食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品。它是一种着眼于未来的权力行使。在德国，随着近代以来各诸侯国君主权力的不断加强，在诸侯国制定的警察命令中产生了最早的警察处罚。

[3]参见王青斌：《行政法中的没收违法所得》，载《法学评论》2019年第6期，第161—165页。[14]见前注[5]，张淑芳文，第87页。

[63]在日本，行政处罚权的发展与演变更加曲折。[21]将性质有争议的行为措施归类为行政处罚，可以使行政机关在执法时有依据、法院在审查时有准绳，可以约束行政机关、保障当事人权利，对行政机关、法院和公民三方有利，可谓一石三鸟。

[43]1952年，《违反秩序法》正式颁布，犯罪行为和违反秩序行为的区分扩展至所有领域，1968年新《违反秩序法》进一步对实体规定和程序规定进行大幅度修改和完善，二元制处罚模式得到确立和加强。因此，扩张行政处罚种类便具备一种提供法律规范的现实意义。对比旧法第12条和第13条(新法第13条和第14条)关于规章的处罚设定权的规定，《立法法》的规定显然更加严厉。[97]参见杨利敏：《论我国行政处罚中的责任主义原则——兼论应受行政处罚的过失违法行为》，载《华东政法大学学报》2020年第2期，第128页。公共治理能力之提升与扩张行政处罚种类并无直接关系。理由一是通过明确行政处罚的内涵来决定行政处罚的外延，理由二和理由三则是基于某些现实因素考量来决定行政处罚的种类范围。

目前，法律修订工作虽然已经完成，但是仍需警惕在处罚种类扩张论的理论背景下，在本次修法中没有被列为处罚种类的各种行为措施，借由法律、行政法规规定的其他行政处罚这一兜底条款进入处罚种类之中。[39]Heinz Mattes, Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, Bd.1,1977, S.74ff.[40]山本隆司?行政制裁の基礎的考察?長谷部恭男等編『現代立憲主義の諸相』(有斐閣，2013年)266頁参照。

[95]姜明安：《精雕细刻，打造良法——修改行政处罚法的十条建议》，载《中国法律评论》2020年第5期，第3页。BT-Drs., v/1269. S.29 f.[63]Claus Roxin, Strafrecht Allgemeine Teil,3.Aufl,1997,§2,Rn.40.[64]伊藤榮樹『軽犯罪法』(立花書房，第二版，2018年)5頁参照。

[27]学理上各种观点的侧重点有所不同，但是基本都将行政处罚理解为一种制裁，认为制裁性是行政处罚的本质要素。(二)为规范公权力而扩张处罚种类将逐渐失去意义为了使行政实践中已经出现并且普遍适用的一些新型规制手段有法可依，部分学者主张将其纳入行政处罚种类。

在未对行政处罚内涵作准确界定的基础上，提升公共治理能力、规范行政公权力的愿望变成了扩张行政处罚种类的冲动。[94]但是，在能否适用变更判决等问题上，二者有微妙差别，详见下文讨论。由此可知，狭义行政管理权是一种面向未来的社会塑造活动，通过下令、禁止等手段直接设定、确立或者变更行政相对人的权利义务，使行政法律规范设定的第一性法律义务得以具体化。具体到处罚种类问题上，要认识到原有处罚种类已经无法满足实践需要，应当增加行政处罚种类。

[68]新中国的第一部行政法教材中，就包含行政处罚的内容。再如，有观点认为作为声誉罚的行政违法事实公布也需要遵循听证程序的规定。

因此，下面将从这两方面展开分析行政处罚的种类问题。[13]基于违法行为泛化、违法行为丧失底线这样的背景，行政处罚必须拓展处罚种类，并适当补强。

[5]参见李孝猛：《责令改正的法律属性及其适用》，载《法学》2005年第2期，第57—58页。立法者废除了《警察犯处罚令》和《违警罪即决令》，并制定《轻犯罪法》，将相关违法行为重新升格为犯罪行为，由法院依据刑事诉讼程序进行裁处。

[91]在我国，行政处罚相比于行政命令等其他行为手段受到立法和学界更多的关注。[82]此时，即使行政机关将包括违法行为人在内的信息公之于众，也不属于行政处罚而是狭义行政管理权的行使行为。[66]曽和俊文?行政の実効性確保の課題?行政法研究第20号(2017年)57頁参照。[23]因此，为了消除行政实践中新手法的形式合法性和实质合法性危机，要抓住行政处罚法修订的契机，将黑名单公布、终身禁入等失信联合惩戒措施中明显具有处罚属性的手段纳入法律规范的调整之中。

同时，随着处罚种类的增加，司法机关变更处罚种类之可能性也随之增大。那么，行政处罚在学理上应当如何定义，新法的内涵界定是否妥当，从处罚内涵的角度来看，处罚种类扩张论是否合理？(一)学说的异同与争议焦点虽然旧法并未对行政处罚的内涵进行界定，但是学界从未停止过对行政处罚内涵的理论探索。

[16]参见曹鎏：《论基本法定位下的我国行政处罚法修改——以2016年至2019年的行政处罚复议及应诉案件为视角》，载《政治与法律》2020年第6期，第36页。[5]近来，学者们更多关注的是交通违法记分、失信惩戒、公布违法事实、公布黑名单、禁入等新型行为措施的法律性质问题。

并且，这些手段的行使，一定基于行政相对人的违法行为。另一方面，我们可以从狭义行政管理权和行政处罚权的对比中考察行政处罚的内涵。

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