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法制是完成从人治向法治跨越的前奏,如何将法制发展为法治,中国法理学界矢志不移,召开的与法治有关的专题会议不下百场,(47)发表的与法治相关的文章达有万篇,最终于1997年推动在政治层面上通过党的代表大会完成了从法制国家向法治国家的转变,而在宪法层面上则最终完成于2018年的第五次修宪,将健全社会主义法制修改为健全社会主义法治。
(五)从权利义务到权利本位 把权利义务确立为中国法学的基本范畴,是中国法理学寻找学术研究逻辑起点最成功的范例,(31)是中国法学历史上的重大突破。中华法系在人类政治文明史与法治文明史上独树一帜,自秦开始,形成了发达的律学。
如果中国法理学提炼的核心理念能够为人民群众所掌握,中国法治的力量就是无穷的。(27)参见吕世伦:《现代人类学对法起源的解释》,《中国法学》1993年第4期。法治体系的概念在人类法学史上是个原创。理论的深入有赖于方法的更新,手段影响着理论的形成。通过大规模地移植西方国家特别是大陆法系国家的法律,建立起以六法为中心的法律体系。
(21)参见乔伟:《人治与法治的比较研究——论以法治国的重要意义(上、下)》,《山东社会科学》1992年第5、6期。法律的本土化必然要求法学理论的本土化。或许正是由于自上而下对法律知识的重视,才使得律学在宋代仍在向前发展。
律之初制,无免坐之文,张汤、赵禹始作监临部主、见知故纵之例。[49](P.209)如果认真品读不同时期的律学作品,会发现,每一时代经学风格的变化会直接或间接地反映到律学中来。可以说,古代律学传统在研究对象上将动态的法律适用视作静态的律文注释,这一传统,仍影响并禁锢着现代法学和部门法理论的研究。但同时也应注意到,在律学发展的两端,经学要么没有影响,要么影响力在逐渐减弱。
至少他们的书,是讲权术的政治学,间或略带一点法律哲学,而不是法律学。[42]虽然明清时期出现了一些以追求精确与实用为鹄的律学作品,很少谈论法律价值,但其宗旨仍是为了实现中国古代儒家倡导的仁和义。
熙宁六年始即国子监设学,置教授4员。人们为什么习惯性地抬高唐代律学而贬低明清律学呢?原因有以下几点:第一,可能与人们推崇《唐律疏议》有很大的关系。曾有人禁不住质问杜周:君为天下决平,不循三尺法,专以人主意指为狱,狱者固如是乎?没想到杜周振振有词地回答:三尺安出哉?前主所是著为律,后主所是疏为令。同时,作为一门学问,需要有专门的研究者对之进行有意识的研究,这是律学产生的两个最基本条件。
其次,学者们可能误读了苏轼,因为苏轼的原话是:读书万卷不读律,致君尧舜终无术,恰恰强调读律的重要性。我们不妨以《唐律疏议》与《大清律辑注》十恶条关于谋反的规定及解释为例来说明这一问题。也就是说,中国古代律学的最高峰既不在唐代,也不在宋代,而是在清代。另一是向着更通俗、更实用的方向发展,于是产生了大量的法律歌诀与图表。
虽二千年学术屡有变化,派别因之亦多,然皆不过阐发之方面不同,而中心则莫之能异。古人发明的这一技术手段已为今天的人们所继承,我们在普法宣传中可以看到类似手段的大量运用。
有学者统计,有明一代,官方律学仅有《律令直解》《大明律附例》等数部,但以注释《大明律》为主要内容的存世私家律学著作有50余部,另有40余部存目留存[40]。[42](P.111)沈之奇还擅长通过分类技术,发现法律中的未尽之处(即法律漏洞)。
虽然明代的法律歌诀对普通民众了解明律有一定的帮助,客观上起到了普及法律知识的作用,但其缺点同样明显:过于通俗、琐碎,对法律的介绍既不准确,也不全面,因此,对于那些专门从事司法的人员来说用处不大。其实,如要讲清律学的起源,需了解律学产生的条件。沈之奇注律惯用的话语是:蒙上条之意而言之此条当与……条合看此……律须参看此条与……律相互发明此条当随上下文参看此条与……条有互见之义,等等。《晋书·刑法志》说到:悝撰次诸国法,著法经。其次,清代的法律歌诀属律注型歌诀,与律文的契合程度高,其完整性、可靠性远超明代歌诀。日本学者中村茂夫在研究比附时注意到了这一点,他评价说:比附在旧中国法律中不可或缺的最重要的理由在于法的构造本身……比附在旧中国的法律制定方面发挥过作用。
据《晋书·刑法志》记载,应劭撰具《律本章句》、《尚书旧事》、《廷尉板令》、《决事比例》《司徒都目》《五曹诏书》及《春秋决狱》……又集《议驳》30篇,以类相从……[20](P.600)《后汉书·郭陈列传》说到:宠为昱撰词讼,久者数十年,事类溷错,易为轻重,不良吏得生因缘。[15]胡旭晟、罗昶在试论中国律学传统一文中阐释道:中国古代的法律学术和法律教育,大体上可以通称为‘律学,它以阐明律意、辨析法律规则、解释法律概念和术语以及培养法律人才为基本内容,而以加强用律执法为首要目标。
其力量之宏伟、影响之深广,远非子、史、文艺可与抗衡。⑩吴建璠认为,清代学者在继承明代律学遗产的基础上,根据自己时代的特点和需要,对律学进行了多方面的研究,把我国律学向前推进了一大步,特别是在律学的若干分支学科,如应用律学、律史学、比较律学以及古律的辑佚和考证等方面,做出了超越前人的贡献。
⑤不惟如此,律学还是一门超越学术门派的学问,儒、法、道、玄等都牵涉于其中。其次,需要搭建房屋的框架,这一框架主要由大梁桁条椽子等组成。
具体而言,以准的作用是建构行为类型,即把那些具有相同或相似属性、互不隶属的单个行为(砖瓦)归属为一类。这一观点得到了大多数法史学者的认同[32]。在大梁架设好之后,还要铺设桁条与椽子,若即的作用类似于建房用的桁条,因为所有的法律规范要么呈一种假言结构,要么呈一种直言结构,因此,其要么以若为端词的假设性语句来表达,要么以即为端词的直言语句来表达。无论是西方的法律智慧,还是中国古代的法律经验,对于建构有中国特色的社会主义法文化来说,都是非常必要的。
据《新唐书》记载,唐代刑法类书籍有28家,61部,1400卷[33](P.977),其中可称为律学作品的只有寥寥十余部,如《永徽律》、《律疏》、赵仁本的《法例》、崔知悌的《法例》、王行先的《律令手鉴》、裴广庭的《唐开元格令科要》、卢纾的《刑法要录》、李崇的《法鉴》、李保殷的《刑律总要》、王朴的《律准》,等等。但到了宋初,人们不仅明确地提出了八字,而且对每一个字的运用情况及含义都进行了总结,并将之提升到凡例的高度。
中国古人很重视立法问题,汉晋之际的律学家们多次对中国古代的法律体系进行调整,最终编纂出了比较完善的法典——《唐律疏议》。钦定《大清会典》称这八个字为律之书法③,即是强调其对于立法的价值。
毋庸置疑,我国古代经学与律学的关系非常密切。沈之奇的注释虽有过于苛碎之嫌,但毋庸讳言,其精密性胜过前代,以致清律例集注叙赞叹:其于律文逐节疏解,字字精炼,无一言附会游移。
还有对具体的律学流派及重要律学家的研究,如闫晓军的走近‘陕派律学[10],郭东旭、申慧青的渤海封氏——中国律学世家的绝响[11],何勤华的清代律学的权威之作——沈之奇撰《大清律辑注》评析[12]等等。当时的‘刑名之学与逻辑学的‘形名之学是同步发展的。正是由于有了以上这些创造性的工作,宋代律学才攀上了律学发展第一个上升期的顶点。是故所著6篇而已,然皆罪名之制也。
最后,宋代的律学教育非常发达,不仅中央机关置有律学,设有律博士多名⑧,科举应试也重视考法律⑨,试图使经生明法,法吏通经[32](P.299),而且很多村学、乡学里都专门教授律学、讼学等实用性学问,以致出现了业觜社之类的专门教习律学、讼学的学校,学律者也非常踊跃,常数百人[36])。特别是在论证某一规定的正当性时,不再从儒家经义的角度立论,而是从法律规定本身(或相关的律学著作)出发进行注解。
当时为是,何古之法乎?参见班固撰:《汉书·杜周传》,中华书局2000年版,第2017页。正如何勤华所言,中国的律学传统内涵非常丰富,其中虽有一些消极的成分,但也有许多值得继承和创新的内容。
如果把制定律典的活动比喻为建造中国传统卯榫结构的房子,就很容易理解这八个字的作用。观一叶而知秋,由此可看出律学在唐宋时期的发展。
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