四、土地征收的即征即用 即征即用是土地征收的公理，土地征收是基于公共利益需要实施的政府强制行为，迫不得已是土地征收正当性的要素，征而不用意味着公共利益并不急需。

最终，会员无权的现状令劳动者失望，导致了工会覆盖率的下降。工业民主包括工会民主和劳资民主两个维度，分别通过会员民主权利和集体谈判来实现。

关于代表的更换，见第30条第1款。和工会不作为问题一样，工会在会员利益冲突问题上毫无变通，必然导致工会对劳动者吸引力的下降。这和军队建设中片面强调军事民主、不注重服从命令的问题是一致的。近年来，我国劳资群体冲突不断增多，日益暴露出劳动者组织的无序性、劳资冲突协调的低效性，以及冲突本身对社会经济秩序的破坏性。况且，工会集权的理由也并非不可商榷。

与美国类似的是，工业民主在我国同样缺乏足够的国际法支持。[2]美国劳动法（labor law）概念有狭义和广义之分。认定滥用职权少的关键的原因，在于缺乏滥用职权的判断标准。

判解研究的主要任务在于提炼判例的创新规则。因为正当程序和法定程序在逻辑关系上是并列的，在没有法律就相关程序作出明确规定的前提下，理论上讲就进入了裁量的范畴，此时，对其违法性的断定使用滥用职权更为恰当。在判例法国家，法院造法已为人们所熟知。海南凯立案[（2000）一中行初字第118号]裁判认为，有关法律规范并未规定被告可以实施系争行为，故被告所作的系争行为缺乏法律依据，构成《行政诉讼法》上的适用法律法规错误。

在此，它指出了正当程序原则在美国的生成路径。法院表达了学说上的正当程序内容，但基于历史局限，判决时未予适用正当程序原则，而生硬地适用了违反法定程序。

本案法院没有把系争行为认定为行政处罚而认定为行政命令，存在法律解释上的瑕疵。[21][英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1887年版，第95页。法官的结论必须不断受到检验和再检验，修改和再调整。[19]详见最高人民法院行政审判庭：《中国行政审判指导案例》（第1卷），中国法制出版社2010年版，第105-107页。

[1]详见最高人民法院行政审判庭：《中国行政审判案例》（第3卷），中国法制出版社2013年版，第128-132页。[11]参见余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第33页。[28] 我国既没有像自然正义的传统，也没有相应的立法加以统一规定。但上述两案的裁判法院，都未指出在没有法律依据的情况下行政机关可以裁量行政或构成行政机关的行政裁量权，导向了《行政诉讼法》违反法定程序条款的适用，而没有导向滥用职权条款的适用。

（二）正当程序的内容和核心 正当程序的内容在我国学界早就有讨论，但毕竟只是学说而不是规则和制度，至今尚未有立法。本案即陈刚案[最参行第106号]涉及程序裁量权的明显不合理，法院则采用了不同的判断标准，指出：两被告所作责令原告限期拆除所建亭棚的《限期拆除通知书》……未告知原告享有陈述、申辩的权利，违反了行政正当程序的要求。

正如它们可以通过关于合理性、不当目的等等的规则控制公共机构行为的实体内容一样，通过自然正义诸原则它们得以控制公共机构的行为程序。程序裁量不合理也可以构成滥用职权，在学说上是认可的。

[9]早前，我国的行政法学并不严格区分法律规定的法律要件和法律效果，认为均属于行政裁量。王连昌、马怀德：《行政法学》，中国政法大学出版社2002年版，第24页。本案裁判要旨指出：在法律、法规没有明确规定的情况下，人民法院可以把正当程序原则作为判断行政行为合法性的依据。[12]参见王振宇：《行政程序裁量的司法审查标准》，载《人民法院报》2007年1月25日第6版。[5]那么，被告的行政行为应如何适用程序呢？ 法院认为，在法律没有规定行政程序的情况下，意味着行政机关可以选择这种程序或那种程序，即在没有法律就相关程序作出明确规定的前提下，理论上讲就进入了裁量的范畴。三、合法性抑或合理性原则的纠结 确立裁判要旨的理由书指出：正当法律程序原则最早起源于英国古老的自然正义原则。

行政机关在实施具体行政行为过程中应遵守法定的行政程序，即使行政程序规定的不明确具体，在对相对人科以较重义务时，也应遵循正当的行政程序，即履行告知、听证，这样才能最大限度地保护行政相对人的合法权益。我国的法制建设往往是先制定单行法，在问题积累或经验成熟到一定程度后才进行整合，才着手制定统一法典的。

[40]参见江必新：《行政程序正当性的司法审查》，载《中国社会科学》2012年第7期。卡多佐指出：只是在宪法和制定法都沉默时，我们才踏上了这块神秘的土地，这时，法官必须从普通法中寻找适合案件的规则。

张成银案[最典行2005-3]裁判摘要将正当程序归入法定程序。《行政处罚法》42条规定了听证程序。

[13]参见郑春燕：《服务理念下的程序裁量及其规制》，载《法学研究》2009年第3期。[29]但行政法合法性原则和合理性原则的这一区分，以及合理和正义的同一化，使得对正当程序原则的安放变得困难。他于1987年由中国政法大学出版社出版的《英国行政法》，用中国人的思维习惯专门介绍了英国的自然正义。[20]同前注[17]，[美]本杰明·卡多佐书，第84-85页。

确立裁判要旨的理由书认为，对于违反正当程序的行为，很多同志将其理解为广义的违反法定程序，但从逻辑和法理上看，理解为滥用职权似更为妥当。它指出：随着民主法治社会的推进，程序的正当性越来越为法治社会所需，并为《行政处罚法》、《行政许可法》等法律所体现，本案所涉的就是一起典型的应当遵守正当程序的要求的行政行为。

由此，本案实现了通过模仿得以传播的个体的创新，[36]一种不是大张旗鼓进行的创新。接着，它又描述了我国的生成路径： （一）学说借鉴 确立裁判要旨的理由书指出：我国行政法学理论界通常认为，‘程序正当原则是指行政机关在对当事人作出不利决定前，应当将不利决定所依据的事实、理由和根据告知当事人，并给予当事人陈述、申辩的机会。

本案中的裁量系程序裁量。王丽萍案[最典行2003-3]对实体裁量权的明显不合理标准是没有考虑相关因素。

但正义一词可作多种理解。【摘要】 在缺乏有关程序的法律依据时，行政机关对程序拥有裁量权。该著作认为，行政合理性原则包括符合客观规律性，符合法律目的，决定的依据要充分、客观，符合国家和人民的根本利益，以及符合正义。四、法院审查滥用程序权的标准 应遵循合法性审查原则的法院，为什么可以审查行政裁量？针对实体性行政裁量，陆煜章案[（2003）沪一中行终字第194号]裁判认为：行政诉讼中，司法对自由裁量行政行为的合法性审查只有一个标准，即自由裁量权是否被滥用并达到令正常人无法容忍的程度。

如果作为行政处罚，则完全有程序规则可依。[9]参见翁岳生主编：《行政法》（上册），中国法制出版社2009年版，第263-264页。

叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2015年版，第二版前言第Ⅱ页。它的具体判断标准无疑不只是一个违反正当程序。

也就是说，无论正当程序属于行政合法性原则还是属于行政合理性原则，运用正当程序原则来审查行政裁量，法院都需要借助法律的规定。同时，上述规则的确立，经历了从对国外知识的学说借鉴，到政策回应、司法实践和法律确认的发展过程。

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